张明楷刑法笔记(13-15)结果、因果关系、结果归属

前面我们讲了，如何判断一个行为是不是符合构成要件，简单讲就是看案件的事实，能不能满足构成要件的全部要素。换句话说，我们在面对具体案件的时候，就需要判断案件事实，是不是具备了构成要件的所有要素？那既然如此，我们就必须了解构成要件的各个要素，包括行为主体、行为结果、特殊身份等等。我们上一讲说的不作为，其实就是行为的一种，这讲我们再来看一个重要的构成要件要素，就是结果要素。

在我们刑法中，结果指的就是行为给刑法所保护的法益，所造成的现实侵害事实和现实危险状态。把这句话拆开，我们可以把结果要素概括为三个特点，第一个是结果的因果性，结果必须由行为造成，行为是原因。结果是原因引起的后果，你要注意这里的行为指的是构成要件行为，而不是指任何行为。不过在一些情况下，尤其是构成要件行为没有什么类型性，就要联系结果的内容，来判断引起结果的行为是不是构成要件行为，以及究竟是哪一个犯罪构成要件的行为。

举个例子，丈夫计划毒杀妻子，于是调配了毒柠檬水，放在自己的书房中，准备等妻子下班回来递给她喝。结果呢，妻子下班早了，回来发现丈夫的书房有柠檬水，自己拿起就喝了，导致了死亡结果。在这种情况下，丈夫并没有实施杀人行为，也就不存在故意杀人罪的构成要件行为。妻子死亡的结果只能归责于丈夫的过失行为，那么从结论上看，丈夫的行为不能成立故意杀人罪既遂，只能成立故意杀人预备与过失之人死亡罪。

再看看结果要素的第二个特点，是结果具有侵害性和危险性，表明刑法所保护的法益，遭受侵害或者威胁的事实。这个事实可以分为现实侵害结果和现实危险状态，或者可以把结果分为侵害结果和危险结果。

第三个是结果具有法定性，作为构成要件要素的结果，必须具备法定性。也就是说，必须是刑法分则条文所规定的结果，而不是泛指任何造成侵害导致危险的结果。比如行为人把公共汽车的玻璃打碎，这种行为虽然会给交通工具上的人员造成严重的心理恐惧，却不能认定为，具备破坏交通工具罪的构成要件结果要素。因为根据刑法第116条的规定，破坏交通工具的行为，必须是足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生颠覆毁坏危险，才能认为发生了危险结果。

结果要素有一个重要作用，就是划分犯罪类型。因为结果和构成要件类型具有密切关系，所以可以根据结果的不同，把犯罪划分为不同的类别。第一种分类叫行为犯和结果犯，结果犯就是指行为结束和结果发生之间，有一定时间间隔的犯罪。比如故意杀人罪行为人杀人行为结束后，死亡结果可能和行为结束之间有一定时间间隔，这就属于结果犯。而行为犯是指行为结束和结果发生之间，没有时间间隔的犯罪，或者说是行为与结果同时发生的犯罪。比如伪证罪，只要行为人实施伪证行为，就会发生妨害司法的侵害结果。

结果犯是需要判断因果关系的，行为犯是不需要判断因果关系的；或者说对结果犯中的结果是需要独立判断的，而行为犯中的结果是通过行为来判断的。这里就涉及一个有争议的问题，是不是任何犯罪的成立都要求发生结果呢？有一种观点就认为，只有像故意杀人罪、盗窃罪这样的结果犯，才要求构成要件必须包括结果这个要素。而像非法侵入住宅罪、伪正罪这样的行为犯，他的成立就不要求发生结果，只要有行为就构成了行为犯的犯罪既遂。

跟这种观点不同，我的理解是，构成要件的结果对于所有的犯罪成立来说，都是必要的。最基本的理由就是前面我们多次强调过的，犯罪的本质是侵犯法益，那么反过来讲，没有对法益造成侵害或者危险的行为，就绝不可能成立犯罪。刑法所说的结果，就是对法益造成侵害或者危险，没有结果就没有犯罪。所以即使是行为犯，也必须具备结果要素，因为行为犯也必须具有侵犯法益的结果，否则不可能构成犯罪。如果认为行为犯只需要实施行为就成立犯罪，那就意味着不需要法益侵害和危险的发生，这会导致把没有侵犯法益的行为认定为犯罪，这就会不当的扩大处罚范围。举一个非法侵入住宅罪的例子，行为人非法侵入一处已经无人居住的空房。这个时候就不能因为行为人实施了侵入房屋的行为，就认定为非法侵入住宅罪，因为行为人并没有造成侵害他人住宅安宁的现实结果或者危险状态。

这里我再补充一种和结果犯相关联的犯罪类型，叫做结果加重犯。结果加重犯就是指一个基本犯罪行为，由于发生了刑法规定的严重结果，从而加重刑罚的情形。故意伤害致死、抢劫致人重伤、死亡都是典型的结果加重犯。结果加重犯通常表现为，基本犯罪的故意犯和加重结果的过失犯，量刑却远远重于基本犯和过失犯分别量刑时的组合。这是因为太重视客观上造成的损害结果，而不太重视行为人对这个结果的可谴责程度。既然如此，那我们就应当严格限制结果加重犯的成立范围

结果加重犯

接下来咱们就看一看结果加重犯的成立条件，第一个条件是行为人必须实施了基本犯罪行为，并且对基本犯罪行为对象造成了加重结果。比如只有对故意伤害对象造成死亡的，才属于故意伤害致死。

第二个成立条件是要求加重结果，和基本犯罪行为之间具有直接性关联，也就是说，只有当具有造成加重结果高度危险的基本行为，直接造成了加重结果时，才能将加重结果归属于基本行为，进而认定为结果加重犯。比如行为人入户抢劫时，把被害人捆绑在房间里，截取财物后就逃走了，被害人挣脱后外出呼救时，不慎从二楼阳台掉下摔死，行为人不成立抢劫致死。因为被害人摔死和行为人的捆绑行为没有直接性关联，但是被害人因为被捆绑而饿死，那么行为人就成立抢劫致死的结果加重犯，再比如行为人对他人实施暴力造成重伤后，随手把烟头扔在地上引起了火灾，被害人被烧死。这里面的基本行为也就是行为人的暴力行为，和被害人的死亡之间不存在直接性关系，所以不能认定为故意伤害致死，只能认定为故意伤害罪和失火罪或者过失致人死亡罪。

第三个成立条件，是行为人对加重结果至少有过失。任何人只对自己负有过失或者故意的结果承担刑事责任，如果行为人连过失都没有，那这样的加重结果当然不能由行为人来承担。比如漆黑的夜里，行为人对被害人实施抢劫行为，但并不知道被害人背后是很陡的台阶，被害人跌倒后造成死亡结果。这种情况下，如果行为人对被害人的死亡没有过失，就只能认定为抢劫罪的基本犯，而不能认定为抢劫致人死亡。这里我要提醒你，由于刑法已经明确对结果加重犯，规定了加重的法定刑。所以确实能成立结果加重犯的，就应当根据刑法的规定适用加重的法定性，而不能实行数罪并罚。

这一讲，我们讲了法益侵害结果是所有犯罪必须有的要件，也是所有犯罪的处罚根据。行为犯也同样必须要有结果要件，只不过行为犯是行为和结果同时发生了，所以我们不需要再去认定行为和结果之间的因果关系，但是绝对不是说行为犯的成立不需要结果。

上一讲我们讲了构成要件里面一个重要的要素——结果。一个杀人案件中，即使存在一个杀人行为和一个死亡结果，我们也不能认为，行为人必须要对这个死亡结果负责。比如行为人实施了杀人行为，但被害人实际上是因为突发的疾病而死亡，那行为人就不应当对这个死亡结果负责，因为这个杀人行为和死亡结果之间并没有因果关系。

在我们国家，有人直接用广义因果关系，也有人用狭义因果关系。广义的因果关系实际上包括了狭义的因果关系和结果归属这两部分，结果归属我们下一讲专门来讲。这讲我们先搞懂什么是狭义的因果关系，以及解决的是什么问题呢？

因果关系是指危害行为和危害结果之间，一种引起和被引起的关系。比如张三的盗窃行为使得被害人丧失财物的，就可以说张三的盗窃行为，引起了被害人丧失财物这个结果，两者之间具有因果关系。你要注意因果关系是一种客观事实，不需要考虑主观层面上的内容。比如行为人在不知道被害人有血友病的情况下，轻轻划伤被害人，结果被害人因为血流不止死亡了。如果这时候要考虑主观层面，是不是可以为行为人辩护，说他根本不知道被害人有血友病，所以他的伤害行为和被害人的死亡结果没有因果关系？这样的判断是不合适，应当认为行为人的伤害行为和被害人死亡之间，有事实上的因果关系，不能因为被害人患有血友病就否定这一点。

对行为和结果之间有没有因果关系的判断，一般采取条件说，就是没有前者就没有后者时。因此，如果没有行为就没有结果时，行为就是结果的原因，就可以肯定二者之间的因果关系。比如甲射击的子弹击中乙的心脏，导致乙死亡时，我们就可以得出，如果没有甲的射击行为，乙就不会死亡的结论，进一步肯定甲的射击行为，和乙死亡之间具有因果关系。

如果没有条件关系，那就肯定不存在因果关系。比如甲乙杀人，故意向丙的食物中投放了足以致死的毒药，丙虽然吃了食物，但毒药还没有起作用的时候，乙一枪打死了丙。这时候，乙开枪的行为造成了丙的死亡具有因果关系，而甲投毒的行为和丙的死亡之间不存在，没有前者就没有后者的条件关系，所以甲投毒的行为，和丙的死亡之间就没有因果关系。

但这并不是说，只要前一个行为和结果中间，介入了另一个行为，前一个行为和最终的结果之间，就肯定没有因果关系。比如甲给丙注射了一剂致命毒药，在毒药刚开始发作时，乙对丙实施暴力。这个时候，丙因为已经中了甲的毒，所以无力逃避乙的暴力，最终导致丙死亡。这个情况就跟前面不一样了，正是因为甲的行为，才使丙身体变得虚弱，然后才是乙能顺利采用暴力导致丙的死亡。所以，完全可以肯定甲投毒的行为，和丙的死亡之间具有因果关系。这个时候，甲乙的行为和丙死亡之间，就都具有因果关系。

特殊类型

简单的因果关系在此就不提及了，我们主要分析几个特殊情形。第一个是假定的因果关系，你需要知道的是，有没有因果关系应当根据真实发生的事实，而不能附加假定的因素。比如罪犯甲马上要执行死刑了，在执行人扣动班机前，仇人乙先开枪打死了甲。你不能说甲即便不被打死，也会被执行死刑，这就是在假设一种因果关系了。不能用假设的因果关系，来否定甲的开枪行为和乙死亡之间，存在现实的因果关系。

第二种情形叫二重的因果关系，又称为择一的竞合，是指两个以上的行为，单独都可以造成危害结果，但在没有意思联络的情况下，一起导致了结果的发生。比如甲和乙没有意思联络，都向丙的食物中投放了致死量的毒药。在这种情况下，即使没有甲的行为或者没有乙的行为，丙都会死亡。

对于这种情况，一种观点认为甲乙的行为，和丙的死亡之间没有条件关系，因为没有甲的行为，丙也会死亡，没有乙的行为，丙也会死亡。但是客观上已经存在被害人并死亡的结果，如果我们否认条件关系，然后认定行为人只承担未遂责任，却让人难以接受。另一种观点认为，在多个行为导致一个结果的情况下，如果除去一个行为，结果依然会发生，而除去全部行为，结果就不发生，那么全部行为都是结果发生的条件。但是这种观点只是为了能让多个行为人，都受到处罚所做的变通，并没有给出做出这种变通的实质依据。还有一种观点认为，只有证明了谁投放的毒药对被害人的死亡起到了作用，才能认定有因果关系，如果存在时间先后关系，一方的行为对死亡并没有起作用，那就应该否定因果关系。比如如果证明乙投放的毒药还没有起作用时，丙就已经死亡，就只能认为甲的行为和丙的死亡结果之间具有因果关系，这种观念是可取的。

第三种情形叫可替代的充分条件，与二重的因果关系有相似之处。我举个例子，丙要去沙漠探险，甲乙分别都想趁机杀死丙，一边是甲悄悄的溜进丙的房间，把丙水壶里的水换成无色无味的毒药，之后，乙又在丙的水壶底部钻了一个小洞。出发后，丙在沙漠中想喝水，但水壶是空的，由于没有其他水源，丙在沙漠中脱水而死。这种情况下，无论甲的行为还是乙的行为，都可能导致丙死亡，那究竟谁的行为和丙死亡之间具有因果关系呢？

那就必须根据客观事实，去判断究竟哪个行为导致了结果。这个案例中，丙是因脱水而死的，不是因中毒而死的，所以丙死亡的结果，是由于乙在水壶钻洞的行为造成的，那就应当肯定，乙的行为和丙的死亡之间具有因果关系。反过来，甲投毒的行为和丙的死亡之间就没有因果关系。你会不会觉得如果乙不在水壶钻洞，丙就会喝有毒的水，所以会死得更早。所以乙还让丙多活了一会，那就应当认定甲的行为和丙的死亡有因果关系。这个推理或许是成立的，可是你要知道死亡结果是具体的，而不是抽象的。被毒死和渴死是不一样的具体结果，如果你说丙是被毒死的，那我问丙都没有喝毒药，怎么会被毒死呢？

第四种情况叫重叠的因果关系，指的是两个以上相互独立的行为，单独不能导致结果的发生，但合并在一起造成了结果。比如甲乙二人在事先没沟通的情况下，分别向丙的食物中投放了致死量分之50的毒药，二人行为叠加后达到了致死量，丙吃食物后死亡。在这种情况下，由于甲，乙二人的行为，分别都对丙的死亡起作用，可以说是多因一果，所以应该肯定二人行为和结果之间都存在因果关系。

第五种是救助性因果流程的中断，这个听着比较复杂，其实就是说已经存在了某种条件，原本可能阻止结果的发生，行为人却消除了这种条件，导致结果发生了。比如一个救生圈正飘向落水的被害人，被害人可以马上抓住这个救生圈，但行为人却拿走了救生圈，被害人溺水身亡。对此应当肯定拿走救生圈的行为，和死亡结果之间具有因果关系。

小结

最后，咱们来判断一个案例，a与b没有意思联络，都想杀c，同时向c开枪，一枪打中心脏，一枪打中头部，这就是前面所说的二重的因果关系。在这种情况下，能不能肯定a、b的开枪行为，和c的死亡之间有因果关系呢？如果a，b完全在同一时间开枪，按照我们介绍的条件关系来判断，即使没有a或者b的行为，c仍然会死亡，那么这种情况就是不符合条件关系的。我们不能证明没有a或者b的行为，c就不会死亡，所以就不能说a、b的开枪行为，跟c的死亡之间有因果关系。

再假设一下，如果a、b开枪行为存在时间先后顺序，其中一方的行为对死亡并没有起作用，那就应该否定这一方的行为，和c死亡之间的因果关系，而另一方的行为就和c死亡之间有因果关系。换句话说，只有证明了a或者b发射的子弹，对被害人的死亡起到了作用，才能认定有因果关系，否则就不能肯定因果关系。

上一讲我们讲了，应当从事实的角度，去看这个行为和结果之间是不是存在因果关系。但是在有些情况下，光肯定了事实上的因果关系还不够，我们还要去判断这个结果应该归属给谁？比如警察解救人质时，向绑架犯开枪，但误伤了人质。就这个事实来说，可以肯定警察、绑架犯其实都和人质受伤之间存在因果关系，这就需要进一步判断，人质受伤的结果应当归属给谁？

结果归属有两个规则，第一个规则是，结果归属的前提是危险的现实化。也就是说，只有当行为和结果之间具有条件关系，而且行为的危险已经现实化为侵害结果时，才能把这个侵害结果归属于行为。这里面也包括几种具体情形，你要特别注意，没有结果回避可能性的时候，不能将结果归属于行为。比如说护士在注射抗生素时，没有为患者做皮试，结果患者因为注射抗生素而死亡。但是事后查明，即使做了皮试，也不可能查出患者的特殊身体反应。也就是说，患者的死亡结果不具有回避可能性，那就不能把死亡结果归属于护士没有做皮试就注射抗生素的行为。

其次，如果危险行为没有现实化的时候，也不能将结果归属于行为。比如甲以杀人故意，用枪打伤了被害人，结果被害人在医院遇到火灾被烧死。由于枪伤的危险并没有现实化，或者说被害人的死亡结果是火灾导致的，所以不能把死亡结果归属于枪杀行为。

最后还有一种情况，行为虽然违反了规范，但他所造成的结果并不是这个规范所禁止的结果，也应当排除结果归属。比如张三喝了酒之后，晚上在封闭的高速公路上驾驶机动车，撞死了横穿高速公路的行人李四，这个时候虽然张三是醉酒驾驶，但是我们必须要考虑规范本身的目的，禁止酒后驾驶的规范，是为了禁止司机因为丧失或者减少控制车辆的能力，而造成伤亡结果，不是为了禁止由于行人违章横穿高速路，而造成的伤亡结果，所以不能把李四死亡的结果，归属于张三的酒后驾驶行为。

结果归属的第二个规则，是结果归属的前提，还要判断构成要件的效力范围。首先，如果防止结果的发生，已经不属于行为人负责的领域了，那这个结果就不能归属于行为人的行为。比如说张三驾驶机动车撞伤李四，这个时候李四还具有救助的可能性，然后警察把李四送往医院，但途中又发生一起事故，导致李四死亡。由于在警察送人的过程中，防止死亡结果的救助义务，已经属于警察负责的范围了，所以不能把死亡结果归属于张三撞伤李四的行为。

其次，如果行为人造成的结果，并不是构成要件禁止的结果，也要排除结果归属。比如刑法规定重婚罪，是为了保护我国一夫一妻的婚姻制度。所以重婚行为造成的社会影响，不是重婚罪构成要件禁止的内容，所以不能把社会影响这个结果，归属于重婚行为。

特殊类型

接着，我们同样看几种比较特殊的情况，该如何判断结果归属。第一种类型，介入了被害人自己的行为的。我举两个具体的情形，第一种情形是好几个被告人追杀被害人，被害人无路可逃，自己跳入水库溺死；或者不得已逃入高速公路，被车撞死。这种情况，虽然介入了被害人自己的行为，但是是因为被告人实施的行为，导致被害人不得不实施介入行为，一般应当把被害人的死亡结果，归属于被告人的追杀行为，而不能归属于被害人自己。

第二种情形，比如甲杀乙，乙只是受到了轻伤，但是乙因为迷信鬼神，就用香灰涂抹伤口，导致毒菌侵入体内死亡了。这个例子里，被告人实施行为之后，介入了被害人自己的异常行为，是这个异常行为才对结果起决定性作用的，所以就不能再把乙的死亡归结于甲的行为了，而是应该归属于被害人自己。

第二种类型，也就是介入第三者的行为，我也举两种情况。第一种情况，比如被告人突然在道路上把被害人推下车，导致被害人被随后的第三者车辆压死，这时候应当把被害人的死亡结果，归属于被告人推人下车的行为。因为介入的第三者行为并不异常，也就是说第三者无法避让，那结果就不能归属于第三者。但是如果被告人把被害人推下车时，后面没有车，被害人也没有死亡。过了一会儿，第三者开车经过时，很容易就看到被害人，但由于疏忽把被害人压死的，那就会把死亡结果归属于第三者的行为了。

第二种情况，比如甲伤害乙之后，警察赶到了现场，警察在把已送往医院的途中驾驶，不慎导致车辆撞向护栏，乙失血过多死亡。这种情况，就应该把乙的死亡结果归属于警察的行为，而不能归属于甲的伤害行为，因为警察作为第三者造成了死亡结果的发生。

第三种类型，就是介入了行为人的行为。还是举两种情况，第一种情况，比如甲故意对乙实施暴力，导致乙休克，甲意味乙已经死了，为了毁灭罪证，就把乙扔进水库，其实乙是溺死的。对这种情形的处理争议特别大，但一般认为，这时就应当把死亡结果归属于甲实施的第一个行为，也就是以杀人故意对乙实施暴力的行为，那就要定甲的故意杀人罪既遂，而不是过失之人死亡罪。也就是说行为人的前行为属于故意，而且有导致结果发生的高度危险，后来又介入了行为人的过失行为直接造成了结果，这时候应当把结果归属于具有故意的前行为。

第二种情况，比如甲过失导致乙重伤，为了逃避刑事责任，故意开枪杀死乙。那就应当把乙死亡的结果，归属于故意开枪的行为，行为人过失的前行为，具有导致结果发生的高度危险。后来又介入了故意或者过失行为，直接造成结果，这时候应当将结果归属于后行为。

回过头来看开头的问题，警察解救人质时向绑架犯开枪，但误伤了人质。虽然绑架犯的绑架行为和警察开枪的行为，都和人质受伤的结果具有因果关系，但人质受伤的结果最终应当归属于谁呢？根据我们前面讲的判断方法，倘若警察的开枪行为是当时必须选择的行为，并且行为本身没有任何过失，那么警察的行为就没有任何异常。因此就应当把人质死亡的结果，归属于绑架犯的前行为，而不能归属于警察的介入行为。

Que. 会不会存在某种犯罪行为，同时满足两个构成要件，但是又无法说明哪个构成要件更能全面评价行为，这个时候是不是要判两个罪呢？

Ans. 回答这个问题之前，我们先来看看，一个行为和法条之间可能存在哪几种关系。第一种情况是，一个行为能且只能用一个法条评价，这个时候定罪好处理，就定这个法条规定的犯罪就可以了。第二种情况是，一个行为可以用两个或两个以上的法条来评价，这些法条中有且只有一个法条能充分评价这个行为，这个时候，我们就用这个能充分评价行为的法条来定罪。比如行为人用刀砍伤被害人，导致被害人身负重伤后死亡，这个行为既符合故意杀人罪的构成要件。也符合故意伤害罪的构成要件，但是只有故意杀人罪，才能完整评价这个行为的不法，所以就要认定为故意杀人罪。

第三种情况是，一个行为可以用两个或者两个以上法条来评价，但所有的单一法条都不能充分评价这个行为的不法，这个时候我们就要认定为想象竞合，也就是认定行为人的行为成立数罪，但是只按一个重罪处罚。比如行为人开枪射击甲，但这一枪还同时造成甲身后的苹果电脑损坏，行为既符合故意杀人罪的法条，也符合故意毁坏财务罪的法条，但是单独适用哪一个法条，都不能全面评价假的不法行为，那么就要认定为想象竞合，处罚时适用较重的那个法条，也就是故意杀人罪。

回答刚才的问题，他说某种犯罪行为同时满足两个构成要件，但是又无法说明哪个构成要件更能全面评价行为。其实只要行为同时满足两个构成要件，一定是存在其中一个构成要件更能全面评价行为的。不过要提醒你的是，那些对构成犯罪没有意义的事实是不需要评价的，如果你认为存在这种情形，那么一般不会是法条竞合，而是想象竞合。法条竞合是一个行为，同时符合了多个法条规定的犯罪构成，且多个法条本身之间存在包容关系。关于法条竞合和想象竞合的内容，我们后面课程里还会专门来讲。

Que. 如果张三以杀人目的去购买砒霜，店员因为心生怀疑而交付了白糖，张三不知情的情况下，将其以为是砒霜的白糖加在水里给李四喝，这种情况是否应当构成故意杀人的不能犯未遂呢？

Ans. 这涉及的是关于不能犯和未遂犯区分的问题，关于不能犯的内容，我们后面课程也会专门讲到。不能犯其实就是指，行为人虽然有犯罪的意图，但他的行为没有实现犯罪结果的任何危险，对于这个问题应该分两步判断，首先是不能犯和未遂犯的区分标准是什么，以及如何根据未遂犯和不能犯的区分标准。然后分析这么两种情况，一种是张三以杀人的目的去购买砒霜，店员因为心生怀疑而故意错误交付了白糖；另一种是店员无意中，错把白糖当砒霜交付给张三，对张三后来行为的认定有没有影响？

那我们先看第一个问题，也就是未遂犯和不能犯的区分。未遂犯和不能犯的法律后果完全不同，刑法并不处罚不能犯，而对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，那么怎么区分未遂犯和不能犯呢？我的观点是，只有当行为人主观上具有故意，客观上实施的行为具有侵害法益的紧迫危险时，才能认定为犯罪未遂。如果行为人主观上具有犯意，客观行为没有侵害法益的任何危险，就应该认定为不能犯，不以未遂犯论处。

那么怎么判断客观行为，是不是具有侵害法益的紧迫危险呢？我认为啊，应该以行为时存在的所有客观事实为基础，站在行为时，根据客观的因果法则进行判断。具体判断的时候有三点你需要注意，由于后面课程里我们还会专门讲到不能犯这部分内容，这里我就简单说一下这三个判断的步骤。第一要把行为时，存在的所有客观事实作为判断资料，而不是以行为人计划的内容作为判断资料。第二要对客观事实进行一定程度的抽象，舍弃细微的对危险判断，通常不起关键作用的具体事实，并且站在行为时进行判断，而不能进行事后的判断。第三对没有发生侵害结果的原因进行分析，考察具备哪种要素时，会发生侵害结果，以及在行为当时具备这种要素的可能性。上面说的就是判断行为，有没有侵害法益的危险的大致步骤。当然，如果行为虽然具有发生结果的危险，但危险性极小时，也不能认定为未遂犯。按照刚才说的标准，购买砒霜的行为还不是故意杀人的着手，也就是说张三还没有开始杀人，而是故意杀人的预备行为。

对于第一种情况，可以认为张三买到砒霜的可能性几乎不存在，那么张三用砒霜杀死李色的可能性就几乎不存在。参考刚才说的第三个标准，认定张三成立不能犯，我觉得比较合适。第二种情况是店员无意间拿错了，我觉得这种情况也是不能犯，而不成立未遂犯，因为不管店员基于什么原因拿错，张三后来的行为都不可能产生致人死亡的紧迫危险。在上述两种情形中，张三的行为最多只能成立犯罪预备。这里我提醒你注意，不能犯是指不能成立犯罪未遂和既遂，而不是说不可能成立犯罪预备。